映象新闻

如此知识背景与教育背景与社会现实严重脱节的情形，当下中国是难以形成真正的学习型社会形成有效健康的社会自我调节机制，以应对各种各样的危机尤其是彻底应对合法化危机的。

制度化的司法民意不是指司法的每一份判决都要迎合媒体上的民意，而是指在疑难案件中司法应当通过制度安排，让民意有秩序地进入法院。例如，对被告人犯罪后的情节，我们可以细分为良好的罪后情节和恶劣的罪后情节，前者如是否主动坦白、认罪、悔罪，是否积极退赃、预先缴纳罚金，是否积极协助司法机关侦破案件。

根据法的合宪性原则和法律体系和谐一致的原则，法律规则不得与法律原则发生冲突，但法律规范与法律原则发生冲突时，适用法律原则判案。无论是白进黑退、黑进白退都说明民意作为司法裁判的博弈一方，不可能按照司法理想模型（司法权威或者言论自由）行事，既然是一种互为参照的情势，民众的初始、实质、情理、真诚的性情就应当作为司法裁判中的情势，酌定情节的考虑就是对民众常识、常理、常情的考量。其四，界定法官与参审员的责权范围。另一方面要警惕司法权力在各种政治权力的威压下弃权。西方现代性特质的司法表现为以法条主义为中心的自动售货机或者金字塔式的规则治理图景，而法社会学通过研究被法律所忽略掉的案件的社会结构为法律生活提供了全新的理解，从法条主义搞不清的地方寻找规律，[20]当事人无法脱离自己生存的社会结构，其交往沟通往往依赖于特定的情境，以当事人为中心的司法，务必在事实和规则之间寻求使判决具有的社会可接受性，以实现法的良好的社会效果。

第一，提升法官的主体性。如果人民司法能够将情理法有效的结合，则好处显著，符合今日倡导之初衷，而一旦司法陷入人民群众的汪洋大海之中时，用群众狂欢代替正义蒙眼布，进而出现民意审判时，坏处可能更明显。斯堪的纳维亚国家的法律则处于两者之间。

彭德教授在此文中具体分析了"中国加入世贸组织议定书"对中国国内法律公开性、统一性、国民待遇、非歧视原则、与世贸组织规则的一致性的要求，对贸易、服务、知识产权、外汇管理、关税等领域中具体制度和规定的要求，以及对于独立、公正的司法、仲裁和纠纷解决机制的要求。按照外国证据法制度，积极推进中国的证据制度改革。中国的法律移植从来就没有仅仅停留在理论或文本上的移植，而是从问题出发，在移植过程中注重解决移植在操作和实施中出现的现实问题。"改革开放"以来，如前所述，引进了大量国际和外国的法律和制度。

（4）合理性推动的移植。古希腊的梭伦在制定法律时曾对各城邦的法律进行了比较研究。

对于"法律与发展"运动的不同甚至是截然相反的评价就清楚地表明了学术界对于法律移植模式和移植成功的基本条件的不同见解。而为了达到这一点，经济关系的忠实反映便日益受到破坏。[35]戴维·楚贝克和马克·格兰特："自我隔离的学者：对美国法律与发展研究的若干反思"，载《威斯康星法学评论》,1974年第14卷，第1062页（David Trubek＆Marc Galanter, "Scholars in Self-Estrangement: Some Reflectionson the Crisis in Law and Development Studies in the United States"，14 Wisconsin Law Review 1974, p. 1062.）。中国在改革开放过程中，也采取了这种移植形式，"在制定一些重要的法律、法规时也都注意'吸取国际的经验'，即对外国有关法律进行比较研究"。

[34]没有任何一个国家的法律移植会单纯采用一种移植模式，因此混合模式是更为常见的一种形态。[12]罗道尔佛·萨考："法律共振峰：比较法的一个动态视角"，载《美国比较法评论》1991年第39卷，第394页（Rodolfo Sacco, " Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law"，39 American Journal of comparativeLaw, 1991，p. 394.）。余国华："关于中国合同立法的比较研究"，载《求索》,2000年第2期。[6]在19世纪和20世纪初，世界市场的形成以及相伴而生的殖民化给非洲、拉丁美洲、北美洲和亚洲大多数殖民地带去了"原创型"（ original）的法律制度。

这种利用"特色"把移植有效地纳入本国法律制度中的做法避免了"南橘北积"的结局，[41]在一定程度上保证了植入法律的本土化和生命力。二、法律移植的模式和成功的基本条件 尽管基于法律移植广泛存在的现实，法律可否移植的争论已经不再具有现实意义，但是比较法学界对于法律移植的方式、基本条件、效果、移植在一国法律体系中的地位和作用的争论仍在继续，尚未有定论。

（3）实业界推动的移植。法律移植必然带来移植来的法律与继受国方方面面社会因素的协调问题和实施问题。

[25]例如在改革开放初期，为了吸收更多的外国投资以推动中国的经济发展，在没有任何中外合资企业存在，也没有任何经验的情况下，中国立法机构通过驻外使馆收集了二十多个国家有关合资企业的法律，直接借鉴外国法律，按照国际上的通行做法，制定了第一部吸引外资的《中外合资企业法》，从而为吸引外商投资和落实对外开放政策奠定了法律基础。[20]不论我们是否赞同，法律移植通常是沿着"原创型"法律（以英美法德为代表）向继受国、发达国家法律或国际机构规则向发展中国家传送的渠道，进行移植、输出或散播。而"我需"和"我用"又需要移植者对于拟移植的法律、通过移植要解决的问题、移植可能产生的社会效果、移植输出国与继受国社会状况的区别等一系列问题进行深入的分析，从而在主动分析的基础上有目的、有选择地进行移植。（二）成功移植的基本条件 法律移植的模式并没有解决法律移植能否成功的问题。法律移植与建立中国特色的社会主义法律制度相比被置于较为次要的地位，从而形成了以"理性推动的移植"为主的混合式移植模式。[46] 具体法律规则和制度引进的范围非常广泛，如民事法律领域中从普通法系引进的"隐私权"、"精神损害赔偿"、"情势变更原则"等制度。

中国在制定其证券方面的法律法规时，很自然地选择美国证券法律制度作为其蓝本。中国在过去30年的改革开放过程中虽然面临种种挑战，存在种种制度和社会缺陷，但其惊人的经济发展仍令世人瞩目，其社会结构的快速变化也令人叹为观止。

法律移植在中国的形式也就呈现出一种以社会主义和中国特色为标志的大框架，以中国社会现实为基础，以独立自主探索"中国社会主义市场经济"和"中国社会主义法治国家"为主导的法律移植。世界银行、IMF等一些国际机构在新的发展浪潮中常常把"法治"作为一种基本条件，要求受援国推动全面或一揽子的法制改革。

首先，民主、人权和市场基础上的法律制度带着胜利者的自信强化了其输出的冲动。[8]丹尼尔·博考维茨、卡萨瑞纳·皮斯托、珍妮-弗朗考伊斯："移植的效果"，载《美国比较法评论》2003年第51卷，第163页（Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Francois Richard, "The Transplant Effect"，51 AmericanJournal of Comparative Law, 2003，p. 163.）。

正是在这一层面上，中国仍然处于向"法治国家"迈进的进程中，其法治的完善和发展仍然需要经历一个长期的过程。在当代，虽然通过赤裸裸的军事入侵和占领而推行一种外来法律制度确立的情况越来越少，但通过其他手段的强制，例如经济和外交手段形成一定的压力，从而迫使一国接受某种法律的现象仍然屡见不鲜。此外还可以考虑强加的继受、选择性授予、侵入、渗透、秘密继受、嫁接等多种形式。[30]乔纳森·米勒，同注2引文，第849-850页。

在理论上，学界基本形成了共识，"在借鉴和吸收中不能简单地以姓资和姓社为判断可否借鉴和吸收的标准，而应以这种借鉴和吸收能否达到促进我国社会主义的体制改革和经济发展为标准"。正是基于这样一种共识和期待，借鉴、引进和移植能够实现这些共识和期待的国外法律和制度才没有遇到强烈的阻碍和反对。

这些做法甚至成了一种惯例和立法过程中的必经程序，即在立法过程中，有关立法部门往往会先派人到有关国家进行实地考察和学习，或收集大量国外的类似立法进行研究和借鉴，以推动我国相应的立法。进入专题： 法律移植 转型中国 。

[32]乔纳森·米勒，同注2引文，第854页。[10]可以说，在当今全球化的时代，几乎没有哪个国家的法律制度能够完全与其他国家的法律制度隔绝且不受其影响。

[26]为了适应国际贸易的需要，对于国际贸易，立法机构则规定直接适用《联合国国际货物买卖公约》。[45]曹英、胡利国主编：《百年小平》，京华出版社2004年版，第551-552页。[27]李林："改革开放30年与中国立法发展（下）"，载《北京联合大学学报-社会科学版》2009年第7卷第2期，第8-10页。从制度层面上而言，中国的现代法制可以说是自明末清初以来，以西方法制为蓝本的大规模移植。

在司法改革过程中，虽然对司法独立原则犹豫不决，但也在大力推行以普通法系的对抗制审判方式为蓝本的"审判方式改革"。[19]阿兰·沃特森，同注4引书，第97页。

上述模式理论从法律移植的动因和目的入手，划分出四种模式，同时又提出这四种模式的交叉和组合运用会形成混合模式。它是以"法治"为大旗，以民主政治和自由主义市场为基础，以"华盛顿共识"为主导的法律输出运动。

第一轮"法律与发展"运动的失败曾使得参与该运动的许多学者痛定思痛，深刻反思。"[12]著名罗马法学者阿兰·沃特森（Allan Watson）同样指出：跨体系的直接嫁接贯穿人类历史，并成为法律发展的最重要的力量。